Cassazione Penale, Sez. IV, sentenza 07/06/2017 n° 28187
La sentenza della Cassazione -qui ritrascritta nei suoi passaggi essenziali- prende in esame il nuovo articolo 590 sexies C.p., introdotto dall’art. 6 della Legge n. 24/2017:
“Se i fatti di cui agli artt. 589 e 590, sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal comma 2.
Qualora l’evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto “
Scrive il Giudice di legittimità:
L’art. 6, comma 2, citato dispone l’abrogazione del D.L. n. 158/2012, art. 3, comma 1, convertito con modificazioni dalla L. n. 189/2012 (n.d.r.: il I comma del detto art. 3 recitava: “Fermo restando il disposto dell’articolo 2236 del codice civile, nell’accertamento della colpa lieve nell’attività dell’esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell’articolo 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell’osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale”).
Per la Corte di Cassazione, la novella manifesta la volontà di una rifondazione della disciplina penale della responsabilità in ordine ai reati di omicidio e lesioni colpose in ambito sanitario, come plasticamente si desume dalla creazione di una nuova incriminazione.
Tuttavia -prosegue la Corte- la lettura della nuova norma suscita alti dubbi interpretativi, a prima vista irresolubili, subito messi in luce dai numerosi studiosi che si sono cimentati con la riforma. Si mostrano, in effetti, incongruenze interne tanto radicali da mettere in forse la stessa razionale praticabilità della riforma in ambito applicativo. Ancor prima, si ha difficoltà a cogliere la ratio della novella.
Si legge che non è punibile l’agente che rispetta le linee guida accreditate nei modi che si vedranno in appreso, nel caso in cui esse risultino adeguate alle specificità del caso concreto. L’enunciato, come è stato da più parti sottolineato, attinge la sfera dell’ovvietà: non si comprende come potrebbe essere chiamato a rispondere di un evento lesivo l’autore che, avendo rispettato le raccomandazioni espresse da linee guida qualificate e pertinenti ed avendole in concreto attualizzate in un modo che “risulti adeguato” in rapporto alle contingenze del caso concreto, è evidentemente immune da colpa. Da questo punto di vista, dunque, nulla di nuovo.
La disciplina, tuttavia, risulta di disarticolante contraddittorietà quando l’ovvio enunciato di cui si è detto si ponga in connessione con la prima parte del testo normativo. Vi si legge, infatti, che il novum trova applicazione “quando l’evento si è verificato a causa di imperizia”. La drammatica incompatibilità logica è lampante: si è in colpa per imperizia ed al contempo non lo si è, visto che le codificate leges artis sono state rispettate ed applicate in modo pertinente ed appropriato (“risultino adeguate alle specificità del caso concreto”) all’esito di un giudizio maturato alla stregua di tutte le contingenze fattuali rilevanti in ciascuna fattispecie.
La contraddizione potrebbe essere risolta sul piano dell’interpretazione letterale, ipotizzando che il legislatore abbia voluto escludere la punibilità anche nei confronti del sanitario che, pur avendo cagionato un evento lesivo a causa di comportamento rimproverabile per imperizia, in qualche momento della relazione terapeutica abbia comunque fatto applicazione di direttive qualificate; pure quando esse siano estranee al momento topico in cui l’imperizia lesiva si sia realizzata.
Un esempio tratto dalla prassi può risultare chiarificatore.
Un chirurgo imposta ed esegue l’atto di asportazione di una neoplasia addominale nel rispetto delle linee guida e, tuttavia, nel momento esecutivo, per un errore tanto enorme quanto drammatico, invece di recidere il peduncolo della neoformazione, taglia un’arteria con effetto letale. In casi del genere, intuitivamente ed al lume del buon senso, non può ritenersi che la condotta del sanitario sia non punibile per il solo fatto che le linee guida di fondo siano state rispettate. Una soluzione di tale genere sarebbe irragionevole, vulnererebbe il diritto alla salute del paziente e quindi l’art. 32 Cost., si porrebbe in contrasto con i fondanti principi della responsabilità penale. Tali ragioni che rendono impraticabile la letterale soluzione interpretativa di cui si discute devono essere debitamente, analiticamente chiarite.
Il diritto penale è nel presente profondamente permeato e modellato dal principio costituzionale di colpevolezza. L’adeguamento ad esso costituisce impresa cui la giurisprudenza attende, consapevole dell’alta posta in gioco. Si tratta di connettere la sfera punitiva ad un ben ponderato rimprovero, in primo luogo attraverso il rimodellamento delle figure del dolo, della colpa e della preterintenzione.
Non è qui il caso di proporre una compiuta analisi della vasta materia. E’ sufficiente richiamare l’approdo ultimo (Sez. U, sentenza n. 38343 del 24/04/2014, Espenhahn, Rv. 261105) che, in accordo con precedenti arresti giurisprudenziali e con i contributi di autorevole dottrina, ha inteso ridefinire i distinti connotati della colpevolezza dolosa e di quella colposa.
In particolare, per ciò che riguarda la colpa, si è chiarito che si tratta di una forma di colpevolezza che non si estende a tutti gli eventi che comunque siano derivati dalla violazione di una prescrizione, ma è limitata ai risultati che la regola mira a prevenire. Prevedibilità e prevenibilità hanno un importante ruolo nell’individuazione delle norme cautelari alla cui stregua va compiuto il giudizio. Si tratta di identificare una norma specifica posta a presidio della verificazione di un altrettanto specifico evento, sulla base delle conoscenze che all’epoca della creazione della regola, consentivano di porre la relazione causale tra condotte e risultati temuti; e di identificare misure atte a scongiurare o attenuare il rischio. L’individuazione di tale nesso consente di sfuggire al pericolo di una connessione meramente oggettiva tra regola violata ed evento; di una configurazione dell’evento stesso come condizione obiettiva di punibilità. Si richiede, altresì, la evitabilità dell’evento; cioè che il comportamento diligente abbia apprezzabili, significative possibilità di scongiurare il danno. Tali ineludibili coordinate della colpa si atteggiano con sfumature diverse in relazione ai diversi contesti ed alle differenti caratteristiche delle regole imposte; ma, nel loro nucleo, costituiscono espressione del principio costituzionale di colpevolezza, giacchè racchiudono i tratti tipici del rimprovero che fonda l’affermazione di responsabilità. Tutto ciò si rinviene sotto le insegne del principio della “causalità della colpa” fatto proprio da questa Corte nella citata sentenza delle Sezioni unite ed in numerose altre pronunzie.
Tali considerazioni rendono chiaro che non è consentita l’utilizzazione di direttive non pertinenti rispetto alla causazione dell’evento, non solo per affermare la responsabilità colpevole, ma neppure per escluderla.
Per esemplificare nel modo più triviale –prosegue la Suprema Corte- il conducente di un’auto che impegni un incrocio con semaforo rosso determinando un incidente mortale non potrebbe invocare l’esonero da responsabilità per il solo fatto di aver rispettato il limite di velocità vigente in quel tratto di strada. Ed un atto normativo che prevedesse una disciplina del genere si esporrebbe a censure ben evidenti, sul piano della razionalità, della coerenza con le fondamentali esigenze di difesa della vita e della salute, del rispetto del principio di colpevolezza.
I principi indicati, naturalmente, trovano applicazione, con tutti gli adattamenti del caso, anche nel contesto in esame, in cui le regole si presentano come “raccomandazioni” da modellare su ciascun caso concreto. Il tema richiede qualche chiarificazione a proposito delle linee guida e della loro utilizzazione.
Questa Corte ha ripetutamente avuto modo di chiarire che le linee guida – alla stregua delle acquisizioni ad oggi consolidate – costituiscono sapere scientifico e tecnologico codificato, metabolizzato, reso disponibile in forma condensata, in modo che possa costituire un’utile guida per orientare agevolmente, in modo efficiente ed appropriato, le decisioni terapeutiche. Si tenta di oggettivare, uniformare le valutazioni e le determinazioni; e di sottrarle all’incontrollato soggettivismo del terapeuta. I vantaggi di tale sistematizzata opera di orientamento sono tanto noti quanto evidenti. Tali regole, di solito, non danno luogo a norme propriamente cautelari e non configurano, quindi, ipotesi di colpa specifica. Esse, tuttavia hanno a che fare con le forti istanze di determinatezza che permeano la sfera del diritto penale. Infatti, la fattispecie colposa ha necessità di essere eterointegrata non solo dalla legge, ma anche da atti di rango inferiore, per ciò che riguarda la concreta disciplina delle cautele, delle prescrizioni, degli aspetti tecnici che in vario modo fondano il rimprovero soggettivo. La discesa della disciplina dalla sfera propriamente legale a fonti gerarchicamente inferiori che caratterizza la colpa specifica costituisce peculiare, ineliminabile espressione dei principi di legalità, determinatezza, tassatività. La fattispecie colposa, col suo carico di normatività diffusa, è per la sua natura fortemente vaga, attinge il suo nucleo significativo proprio attraverso le precostituite regole alle quali vanno parametrati gli obblighi di diligenza, prudenza, perizia.
Dunque, le linee guida hanno contenuto orientativo, esprimono raccomandazioni; e vanno distinte da strumenti di “normazione” maggiormente rigidi e prescrittivi, solitamente denominati “protocolli” o check list. Esse non indicano una analitica, automatica successione di adempimenti, ma propongono solo direttive generali, istruzioni di massima, orientamenti; e, dunque, vanno in concreto applicate senza automatismi, ma rapportandole alle peculiari specificità di ciascun caso clinico. Potrà ben accadere che il professionista debba modellare le direttive, adattandole alle contingenze che momento per momento gli si prospettano nel corso dello sviluppo della patologia e che, in alcuni casi, si trovi a dovervi addirittura derogare radicalmente.
Chiarito il ruolo delle linee guida, va aggiunto che esse non esauriscono la disciplina dell’ars medica. Da un lato, infatti, vi sono aspetti delle medicina che non sono per nulla regolati da tale genere di direttiva. Dall’altro, pure nell’ambito di contesti che ad esse attingono, può ben accadere che si tratti di compiere gesti o di agire condotte, assumere decisioni che le direttive in questione non prendono in considerazione, come evidenziato dall’esempio del chirurgo che si è sopra proposto. In tali situazioni la considerazione della generica osservanza delle linee guida costituisce – si confida sia ormai chiaro – un aspetto irrilevante ai fini della spiegazione dell’evento e della razionale analisi della condotta ai fini del giudizio di rimproverabilità colposa. Insomma, razionalità e colpevolezza ergono un alto argine contro l’ipotesi che voglia, in qualunque guisa, concedere, sempre e comunque, l’impunità a chi si trovi in una situazione di verificata colpa per imperizia.
Peraltro, anche ulteriori ragioni militano contro l’ipotesi interpretativa prospettata. Occorre rammentare che le incriminazioni di cui si discute costituiscono un primario, riconosciuto strumento di protezione dei beni della vita e della salute. E’ ben vero che l’ambito terapeutico è un contesto che giustifica, nell’ambito della normazione e dell’interpretazione, un peculiare governo del giudizio di responsabilità, anche in chiave limitativa. Ne sono testimonianza l’art. 2236 cod. civ., la richiamata sentenza costituzionale n. 166 del 1973, la giurisprudenza di questa Corte, da ultimo il D.L. 13 settembre 2012, n. 158, art. 3, comma 1, convertito, con modificazioni dalla L. 8 novembre 2012, n. 189. E pure in ambito internazionale si mostrano soluzioni differenziate, prevalentemente caratterizzate dalla limitazione della responsabilità alla colpa grave o dal favore per strumenti propri del diritto civile. A tali esperienze non è estranea l’esigenza di scoraggiare la cosiddetta medicina difensiva. Un’istanza sottolineata dalla già evocata sentenza costituzionale, secondo cui dagli artt. 589, 42 e 43 c.p., e dall’art. 2236 c.c., è ricavabile una particolare disciplina in tema di responsabilità degli esercenti professioni intellettuali, finalizzata a fronteggiare due opposte esigenze: non mortificare l’iniziativa del professionista col timore d’ingiuste rappresaglie in caso d’insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista stesso. Tale particolare regime, che implica esenzione o limitazione di responsabilità, però, è stato ritenuto applicabile ai soli casi in cui la prestazione comporti la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà e riguarda l’ambito della perizia e non quello della diligenza e della prudenza. Considerato che la deroga alla disciplina generale della responsabilità per colpa ha un’adeguata ragion d’essere ed è contenuta entro il circoscritto tema della perizia, la Corte ha ritenuto che non vi sia lesione del principio d’eguaglianza.
Per contro la soluzione interpretativa sin qui esaminata, implicando un radicale esonero da responsabilità, è priva di riscontri in altre esperienze nazionali. Essa rischierebbe di vulnerare l’art. 32 Cost., implicando un radicale depotenziamento della tutela della salute, in contrasto con le stesse dichiarate finalità della legge, di protezione del diritto alla salute di cui si dirà anche in appresso. Tale soluzione, inoltre, stabilirebbe uno statuto normativo irrazionalmente diverso rispetto a quello di altre professioni altrettanto rischiose e difficili.
Il tema del diritto punitivo impone di allargare l’orizzonte agli aspetti civilistici della nuova disciplina. Qui si rinviene una norma che alimenta ulteriormente e radicalizza i dubbi in ordine alla praticabilità dell’interpretazione di cui si discute. La L. n. 24 del 2017, art. 7, comma 3, recita che “…. il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell’esercente la professione sanitaria ai sensi dell’art. 5 della presente legge e dell’art. 590 sexies c.p….”.
Dunque, per effetto di tale richiamo della disciplina civile a quella penale, il solo fatto dell’osservanza di una linea guida, anche quando non rilevante ai fini del giudizio di responsabilità, non solo escluderebbe la responsabilità penale, ma limiterebbe pure la quantificazione del danno. Insomma, neppure l’ambito civilistico consentirebbe alla vittima di ottenere protezione e ristoro commisurati all’entità del pregiudizio subito; e l’esonero da responsabilità si amplierebbe ulteriormente. E’ ben vero che già la citata L. n. 189 del 2012 recava una norma analoga, ma nell’ambito di quella disciplina il rinvio alla materia penale aveva implicazioni ben più ristrette e ragionevoli: l’applicabilità, in ambito risarcitorio, dei criteri per la graduazione della colpa, alla stregua della fondamentale distinzione tra colpa lieve e grave.
Insomma, la soluzione che qui si critica colliderebbe frontalmente con l’istanza di tutela della salute che costituisce il manifesto della nuova normativa.
L’impraticabilità dell’interpretazione sin qui esaminata induce questa Corte a percorrere un itinerario alternativo. Sovviene la considerazione delle finalità della nuova legge: sicurezza delle cure “parte costitutiva del diritto alla salute”, corretta gestione del rischio clinico, utilizzo appropriato delle risorse. Funzionale a tali finalità è l’art. 5, che reca un vero e proprio statuto delle modalità di esercizio delle professioni sanitarie: “Gli esercenti le professioni sanitarie…. si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida” accreditate, espresse cioè da istituzioni individuate dal Ministero della salute. Tali linee guida sono sottoposte a verifica dell’Istituto superiore di sanità in ordine alla conformità a standard predefiniti ed alla rilevanza delle evidenze scientifiche poste a supporto delle raccomandazioni. In mancanza di tali raccomandazioni, i professionisti si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali.
Le coordinate e le finalità di tale disciplina emergono nitidamente. Da un lato, è chiara la consapevolezza che si tratta di direttive di massima, che devono confrontarsi con le peculiarità di ciascuna situazione concreta, adattandovisi. Dall’altro, emerge la decisa volontà di costruire un sistema istituzionale, pubblicistico, di regolazione dell’attività sanitaria, che ne assicuri lo svolgimento in modo uniforme, appropriato, conforme ad evidenze scientifiche controllate. Tale istituzionalizzazione vuole senza dubbio superare le incertezze manifestatesi dopo l’introduzione della legge n. 189/2012 a proposito dei criteri per l’individuazione delle direttive scientificamente qualificate. La disciplina intende stornare il pericolo di degenerazioni dovute a linee guida interessate o non scientificamente fondate; e favorire, inoltre, l’uniforme applicazione di direttive accreditate e virtuose.
La normativa assicura all’Istituzione sanitaria il governo dell’attività medica; ma ha un altrettanto rilevante impatto sul professionista, che è tenuto ad attenersi alle raccomandazioni, sia pure con gli adattamenti propri di ciascuna fattispecie concreta. Lo stesso professionista, per converso, ha la legittima, coerente pretesa a vedere giudicato il proprio comportamento alla stregua delle medesime direttive impostegli.
Questo quadro d’insieme chiarisce il significato della L. n. 24 del 2017, art. 6, e della nuova fattispecie incriminatrice. Tale disciplina penale fornisce un inedito inquadramento precettivo, focalizzato sulle modalità di svolgimento dell’attività sanitaria e di accertamento della colpa; e dunque reca pure precise indicazioni al giudice in ordine all’esercizio del giudizio di responsabilità.
Entrando nei dettagli.
La normativa si riferisce ad eventi che costituiscono espressione di condotte governate da linee guida accreditate nei modi che si sono sopra riferiti. Perchè sia esclusa la responsabilità si richiede, altresì, che le linee guida siano appropriate rispetto al caso concreto; e cioè che non vi siano ragioni, dovute solitamente alle comorbilità, che suggeriscono di discostarsene radicalmente. Chiara, in tal senso la formulazione dell’art. 5: “Gli esercenti le professioni sanitarie…. si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida….”.
Insomma, quando le linee guida non sono appropriate e vanno quindi disattese, l’art. 590-sexies cit. non viene in rilievo e trova applicazione la disciplina generale prevista dagli artt. 43, 589 e 590 c.p..
Ancora, la novella trova applicazione quando le raccomandazioni generali siano pertinenti alla fattispecie concreta. Qui si tratterà di valutare se esse “risultino adeguate” e siano cioè state attualizzate in forme corrette, nello sviluppo della relazione terapeutica, avuto naturalmente riguardo alle contingenze del caso concreto. Entro queste coordinate, l’agente ha diritto a vedere giudicata la propria condotta alla stregua delle medesime linee guida che hanno doverosamente governato la sua azione. Si tratta di un novità di non poco conto, se si considerano le divergenze di opinioni e di valutazioni solitamente espresse dagli esperti nei giudizi di merito, alimentate solitamente proprio da differenti approcci tecnico-scientifici ad una medesima questione. Insomma, il professionista si troverà ad agire in una situazione di ben maggiore determinatezza rispetto al passato; e sarà giudicato alla stregua dei medesimi, definiti parametri che hanno regolato la sua attività.
I nuovo paradigma non dispiega i suoi effetti in relazione alle condotte che, sebbene poste in essere nell’ambito di relazione terapeutica governata da linee guida pertinenti ed appropriate, non risultino per nulla disciplinate in quel contesto regolativo. Sovviene nuovamente, a tale riguardo, l’esempio dell’errore del chirurgo sopra esposto (par. 7).
Tale ricostruzione dà conto anche dell’espressione “a causa di imperizia” di cui è stata sopra mostrata la potenziale incoerenza con la restante parte dell’art. 590 sexies c.p.. Il legislatore, con scelta sovrana, ma con espressione lessicalmente infelice, ha ritenuto di limitare l’innovazione alle sole situazioni astrattamente riconducibili alla sfera dell’imperizia, cioè al profilo di colpa che involge, in via ipotetica, la violazione delle leges artis. Si sono volute troncare le discussioni e le incertezze verificatesi nelle prassi, anche quella di legittimità, in ordine all’applicabilità della L. n. 189 del 2012, alle linee guida la cui inosservanza conduce ad un giudizio non di insipienza tecnico-scientifica ma di trascuratezza, e quindi di negligenza. A tale riguardo è sufficiente rammentare che questa Corte, dapprima contraria, aveva da ultimo ritenuto che la L. n. 189 del 2012, potesse riferirsi pure ad aree diverse da quelle dell’imperizia (Sez. 4, n. 23283 del 11/05/2016, Denegri, Rv. 266904).
In breve, la nuova norma tronca in radice i dubbi: si è voluto mettere in chiaro che l’art. 590-sexies si applica solo quando sia stata elevata o possa essere elevata imputazione di colpa per imperizia.
Il nuovo assetto, naturalmente, si riverbera considerevolmente sulla configurazione della colpa in ambito sanitario. Questa Corte ha avuto occasione di porre in luce le peculiarità di tale forma dell’imputazione soggettiva: figura vuota ed umbratile, dalla forte impronta normativa, bisognosa di eterointegrazione. E, come si è accennato, si è pure rimarcata la grande importanza del sapere tecnico-scientifico per colmare i vuoti e per conferire maggiore determinatezza al precetto.
Al contempo, sono stati enunciati i pericoli connessi all’utilizzazione di raccomandazioni provenienti da soggetti non indipendenti o non sufficientemente qualificati. In tale quadro risalta, nella riforma, l’importante progetto di “codificazione” ed “istituzionalizzazione”, nonchè di continuo adeguamento delle direttive a tutela della “sicurezza delle cure” e dei giudizi a ciò pertinenti.
Va aggiunto, per ulteriore chiarificazione, che il catalogo delle linee guida non può esaurire del tutto i parametri di valutazione. E’ ben naturale, infatti, che il terapeuta possa invocare in qualche caso particolare quale metro di giudizio anche raccomandazioni, approdi scientifici che, sebbene non formalizzati nei modi previsti dalla legge, risultino di elevata qualificazione nella comunità scientifica, magari per effetto di studi non ancora recepiti dal sistema normativo di evidenza pubblica delle linee guida di cui al richiamato art. 5. Si tratta di principio consolidato nella scienza penalistica: le prescrizioni cautelari ufficiali possono essere affiancate da regole non codificate ma di maggiore efficienza nella prospettiva della ottimale gestione del rischio.
D’altra parte, il legislatore ha stornato il pericolo di stallo nell’applicazione delle novella, ponendo in campo, in via residuale, le buone pratiche clinico-assistenziali. Anche in questo campo è stato perseguito un progetto di emersione, codificazione e monitoraggio delle buone pratiche attraverso l’istituzione di un Osservatorio nazionale (art. 3).
Tuttavia, è ragionevole prevedere ed auspicare che il catalogo delle linee guida accreditate sarà rapidamente attuato, in conformità all’alto interesse ed alla centralità del tema nel quadro della riforma voluta dalla legge. Dunque, in questa prima analisi della riforma è sufficiente soffermarsi sul nucleo della novella, costituito, appunto, dal regime delle raccomandazioni “ufficiali”.
Tutto quanto esposto, naturalmente, ha rilevanti ricadute nella gestione del giudizio penale. Come si è rilevato, già la L. n. 189 del 2012, aveva posto in luce l’importanza delle direttive consacrate dalla comunità scientifica, ma la doverosa attenzione alla volontà del legislatore impone di sottolineare, valorizzare e tradurre in chiave operativa l’istanza di determinatezza, chiarezza, prevedibilità che promana dalla riforma. Ciò implica che nel futuro le valutazioni demandate agli esperti dovranno muoversi precipuamente attorno ai nuovi parametri di cui si è detto. Si tratterà di un passaggio ineludibile che dovrà rifluire nella finale ponderazione demandata al giudice.
La Corte di Cassazione con la sentenza in commento ci guida nell’ interpretazione del nuovo art. 590 sexies C.p. relativo alla responsabilità del medico che osserva le linee guida.
La Corte specifica che anche quando risultano osservate le linee guida e le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica si deve considerare il singolo caso concreto.
Pertanto, affinché la responsabilità sia esclusa occorre che le linee guida siano appropriate rispetto alla fattispecie concreta ovvero che non vi siano ragioni che suggeriscano di discostarsene anche radicalmente, poiché bisogna sempre fare riferimento alle contingenze del caso concreto.
Avv. Daniele Abenavoli
Senior Legal Counsel Sanasanitas